מומים שלא אובחנו: מי אחראי?

בית המשפט העליון בהרכב מורחב ונדיר של שבעה שופטים בראשות נשיאת בית המשפט, דורית בייניש, דן בימים אלו בשאלת האחריות של הרופאים לתוצאות בדיקות ההיריון בישראל. במסגרת הדיון תוכרענה כמה תביעות רשלנות רפואית שהגישו הורים לילדים בעלי מומים שלא אובחנו במסגרת בדיקות ההיריון.

סוגיה זו מעוררת רגשות, יצרים ושאלות רפואיות, משפטיות ואף פילוסופיות מורכבות ביותר. חשיבות ההכרעה מתבטאת בהצטרפותם לדיון כ"ידידי בית המשפט", של שני גופים מרכזיים: ההסתדרות הרפואית בישראל ולשכת עורכי הדין. נציגי שני הגופים ישמיעו את עמדתם בנושא החשוב וינסו להשפיע על ההכרעה, כל אחד בכיוון הרצוי לו.

ובין כל אלה ניצבים ההורים, אותם מתאר עו"ד גיל ברקאי, מומחה לתביעות רשלנות רפואית, כ"אובדי עצות, כואבים ומחוסרי הגנה. הם אינם מתמצאים במטריה המשפטית ואינם מודעים לדקויות השונות של דיון מורכב זה. כל שהם יודעים זה שהם עשו את כל הבדיקות האפשריות כדי לוודא שהתינוק שייוולד להם יהיה תינוק בריא, ולמרות זאת הם נאלצים להתמודד עם גידול ילד נכה ובעל מום".

ישראל נהפכה בשנים האחרונות למעצמת בדיקות הריון. הרפואה המתקדמת מאפשרת לכולם לבצע בדיקות הריון נרחבות ומדוקדקות, חלקן באופן פרטי, כדי לשלול ככל הניתן אפשרות של מומים מולדים בעובר. נשים הפונות לבדיקות השונות ומשלמות לא מעט כסף, שמחות לקרוא את הדו"חות הרפואיים המעידים על בריאותו של העובר ולא תמיד מבחינות בכיתוב הזעיר הקובע כי "הבדיקה אינה יכולה לשלול באופן מוחלט קיומם של מומים עובריים".

אכן, למרות הבדיקות המקיפות והמתקדמות, במקרים רבים הורים נאלצים לקבל ילד בעל מום שלא אובחן מראש ככזה. פעמים רבות מדובר במום שראוי ויכול היה להתגלות מבעוד מועד, במסגרת בדיקות שונות, ורשלנותו של הרופא, מבצע הבדיקה, היא שמנעה את חשיפתו.

עו"ד ברקאי: רופא שלא איתר מום, שיכול היה לאתרו בעת בדיקה שביצע, מפר את חובת הזהירות שלו כלפי הנבדקים וגורם להם נזק בגינו יש לפצותם. הטענה העומדת בבסיסה של תביעת רשלנות בגין אי אבחון של מומים עובריים - הינה מניעת זכות הבחירה מהוריו. כלומר, ההורים מבצעים את הבדיקות כדי לאסוף נתונים לגבי בריאות העובר, נתונים שיסייעו להם בהחלטה האם ללדת את הילד אם לאו. רשלנות הרופא שמבצע אבחון שגוי מונעת מהם את זכות הבחירה הזאת ובשלה נגרם להורים נזק שבגינו מגיע להם פיצוי".

כאשר ניצבת בפתחו של בית המשפט תביעת רשלנות רפואית בגין תוצאות שגויות לבדיקות הריון, פונה בית המשפט לבחון האם התקיימה "הולדה בעוולה". מונח משפטי זה מתאר מצב בו נבחנת השאלה האם מתקיים מבחן "טוב מותי מחיי". קרי, בית המשפט בודק האם מותו של הילד עדיף מחייו עם המום. שאלה זו קשה להכרעה ותלויה בגורמים רבים ומגוונים.

עו"ד ברקאי: ההכרעה האם מותו של ילד עדיף על חייו היא תמיד קשה מאוד. אולם במקרים בהם מדובר במומים, שאינם קיצוניים, בית המשפט לא יטה בדרך כלל לפסוק כי קיימת "הולדה בעוולה".

מבחן "טוב מותי מחיי" איננו מבחן פשוט כלל וכלל ומרכיביו ואופן יישומו עתידים להידון בקרוב בבית המשפט העליון. במסגרת הדיון האמור, יכריע הרכב השופטים הנרחב בשאלות הרות גורל וחשובות מאין כמותן, כגון מתי יתקיים עקרון "טוב מותי מחיי"? אילו אמות מידה ידריכו את השופטים בקביעתם זו? איזה מום ייחשב לכזה שהיה מצדיק בדיעבד את הפסקת ההיריון? האם הוריו של ילד מתפקד, חיוני, אינטליגנטי ואהוב שסובל ממום שאינו פוגע בתפקודו לגמרי, כגון מחסור ביד, בעין או באצבע יוכלו להודות שהיו מעדיפים כי לא יחיה כלל?

לתפיסתו של עו"ד ברקאי, אין זה הוגן לשאול את ההורים שאלה כזו ושאלות דומות אחרות. לדבריו, "כמובן שילדם האהוב מוסיף לחייהם אור ושמחה, והם לא היו מוותרים עליו. המבחן של שמירת העובר שמתבצע לאחר שהילד קיבל שם ופנים ולאחר שהוא קשור למשפחתו, איננו אפשרי ואיננו מוסרי. המבחן שצריך להתקיים הינו האם להורים הייתה זכות בחירה מלכתחילה. עצם שלילתה של זכות הבחירה וזכות ההחלטה היא שמקיימת את ההולדה בעוולה ומצדיקה את פיצוי ההורים".

פסיקות בתי המשפט בישראל בסוגיה זו אינן אחידות ולעתים אף סותרות. פעמים רבות, לאורך השנים, ערך בית המשפט הבחנה בין ההורים לילדים לעניין ההכרה בנזק וקביעת הפיצוי. ההורים שנשללה זכות בחירתם זכו לפיצוי ואילו הילד, אם לא סבל ממום קיצוני השולל לגמרי את תפקודו, לרוב לא זכה בפיצוי. עורכי הדין המייצגים את ההורים וילדיהם מקווים כי פסיקת בית המשפט העליון תשנה את מצב הדברים, ותאפשר פיצוי גם לילדים עם מום קשה, שאינו עולה כדי נכות קשה המלווה בסבל עז ביותר.

הרופאים מתנגדים למצב בו יכירו במומים רבים כמקיימים את מבחן ה"הולדה בעוולה", וגורסים כי החלה גורפת שלו גם על מומים קלים תהפוך ל'כדור שלג' ותגרור אינספור תביעות כספיות. פסיקה מקלה של בית המשפט העליון עלולה, לתפיסתם, לגרום לאצבע קלה מדי על ההדק, להצפת בתי המשפט בתביעות ואף לחשש כבד של הרופאים שיש ויימנעו מביצוע הבדיקות ומתן חוות דעת.

תפיסה זו באה לידי ביטוי גם במסמך שהוגש לאחרונה לבית המשפט העליון, על ידי האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה. במסמך מסווגים הרופאים מומים ל-3 קטגוריות בהתאם לחומרתם. מומים "קלים" שגורמים ל"מגבלה קלה בתפקוד" אינם נכללים תחת המושג "הולדה בעוולה". הכוונה היא שגם אם הרופאים לא איתרו את המומים הללו בבדיקות מקדימות בעת ההריון, לא ניתן יהיה להגיש נגדם תביעת רשלנות רפואית. בין המומים ה"קלים" הנכללים במסמך - היעדר איבר, המהווה חלק מזוג, כגון עין או אוזן. בקטגוריה השנייה מפורטים מומים הגורמים ל"מגבלה בינונית בתפקוד" והם אינם מצריכים טיפול לכל החיים. לדוגמה - מום בלב. בקטגוריה השלישית בחומרתה מפורטים מומים ה"גורמים למגבלה קשה בתפקוד" ונחשבים ל"הולדה בעוולה", ביניהם עיוורון, חסר של שתי גפיים ותסמונות גנטיות הפוגעות בהתפתחות.

עו"ד ברקאי שולל את טענות הרופאים, וטוען כי "מטבע הדברים הרופאים שואפים להגן על עצמם מפני תביעות. אין סיבה שדינם של הרופאים הללו יהיה שונה מדינם של בעלי מקצוע אחרים. על הרופאים למלא את חובת הזהירות שהם חבים למטופליהם ולעשות הכל כדי להימנע מטעויות. כאשר רופא לא מילא את חובת הזהירות וגרם נזק להורים, שאינם יכולים ליהנות מהשבת המצב לקדמותו, הם ראויים לפיצוי הולם.

עו"ד ברקאי מבקש להדגיש כי אין כל בסיס לחשש בדבר הצפת בית המשפט בתביעות. לדבריו, "ישנם חסמים רבים המשמשים כמסננת המונעת הגשת תביעות משוללות בסיס. עורכי הדין המתמחים ברשלנות רפואית אינם מזדרזים להגיש תביעות ובוחנים כל מקרה לעומק. גם בתי המשפט עושים עבודה מצוינת בסינון התביעות. כמו כן, התקנה המחייבת לצרף לתביעת רשלנות רפואית חוות דעת רפואית, מהווה מסננת ראויה בפני עצמה.

עו"ד ברקאי קורא לרופאים להימנע משימוש בסיסמאות ולהכיר במציאות המשפטית בישראל, כפי שהוא מתארה להלן: חשוב לזכור כי תביעות בגין רשלנות רפואית דווקא תרמו לאורך השנים לרפואה בישראל וקידמו אותה וכתוצאה מכך נקבעו נורמות התנהגות ראויות המגינות על המטופלים".

עו"ד ברקאי אף שולל את הטענה בדבר חששם של הרופאים העלול למנוע קיום בדיקות וגורס כי התביעות קיימות זה שנים רבות ומספר הבדיקות רק עולה.

הוויכוח הסוער סביב הסוגיה המורכבת הנדונה נוגע לא רק לצמרת המשפטית והרפואית בישראל, אלא עלולה להשפיע על כולנו. כעת נותר להמתין להכרעה ועם הזמן ללמוד כיצד זו תשפיע על מערך בדיקות ההיריון בישראל.

בואו לדבר עם עו"ד גיל ברקאי בפורום רשלנות רפואית.