הולדה בעוולה: הצעת חוק מסוכנת

כיום, לצורך קבלת פיצוי בהליך משפטי, הורים לילד שנולד פגוע עקב רשלנות רפואית נדרשים להוכיח כי התקיימה עילת "ההולדה בעוולה". כלומר, אילו היו יודעים לפני הלידה על הפגיעה, היו בוחרים להפסיק את ההיריון ולא להביא את הרך הנולד לעולם.

האם ראוי לשנות את המצב או לאמץ את הצעת החוק "פיצוי לפגועים מלידתם", של חבר הכנסת מאיר שטרית, שעיקרה הענקת חסינות לרופאים מתחום המיילדות, האבחון (אולטרא-סאונד) והגניקולוגיה מפני תביעות רשלנות לילדים שנולדו עם פגם פיזי או קוגניטיבי, תמורת פיצוי מובטח להורים?

בשעה שנולד למשפחה ילד עם פגם רפואי או גנטי מתהפכים חייה. המשפחה מוצאת את עצמה בתחילתו של מסע ארוך אל הלא-נודע, ביחד עם הילד שנולד, והיא זקוקה לסיוע רב. אחד האפיקים אליו המשפחה פונה לסיוע הוא תביעת נזיקין נגד מערכת הרפואה, אם היא סוברת כי רשלנות רפואית היא זו שהביאה ללידת הילד. על אף שיש הסבורים כי מסלול זה הוא הדרך הראויה להתמודד עם העוולה שנגרמה למשפחה, ובד בבד גם להילחם נגד הרשלנות הרפואית מכיוון שמדובר באיום כלכלי גדול על הרופא ומעסיקיו, אני חושב שמדובר בפתרון רע למשפחה ורע למערכת הרפואית הציבורית הכללית, והמרוויחים היחידים ממנו הם עורכי הדין.

לגבי הילד, מדובר בטענה קשה שמעלה המשפחה ומהווה איום על זהותו של ומשמעות קיומו, כי אילו היו יודעים שכך ייוולד היו מעדיפים שהוא לא יהיה קיים.

זאת ועוד, קבלת הצעת החוק תיצור אפליה בין משפחותיהם של ילדים שנולדו פגועים בשל רשלנות רפואית, לעומת אחרים שלא יזכו לתמיכה מכיוון שפגיעותיהם אינן נובעות מרשלנות.

הצעת החוק פוגעת בסופו של דבר גם במערכת הרפואה. כל עוד מדובר על מערכת תביעות המבוססת על מערכת הנזיקין יופעל לחץ עצום על הרופאים שאינו לטובת החולים.

הדבר נכון גם אם הרופאים ישוחררו מאחריות אישית, שכן הלחץ יופעל על ידי המערכת המשפטית של בתי החולים וקופות החולים. התוצאות תהיינה הרסניות לחולים. הרופאים, כחלק מהתגוננותם מפני תביעות שכאלה, יפעילו "רפואה מתגוננת" שאינה מיטיבה עם החולים ולעתים אף מסבה להם נזקים. נזקים אלה באים לידי ביטוי בטיפולי יתר; בהיקף עצום של בדיקות בהריון שמסכנות את בריאות האישה ואת בריאות העובר; בעידוד הפלה על כל חשש רחוק; ברצון שלא לקבל אחריות והטלת האחריות על החולה להחלטות שאין לו עלים לקבל אותן; מניעת בדיקה אמיתית ותיקון תקלות במערכת בשל הפחד מאחריות נזיקין וכו'. התוצאה אפוא תהיה פרדוכסלית: דווקא חקיקה שלכאורה מבקשת להיטיב עם המשפחות שנפגעו תביא במהירות לפגיעה במערכת הבריאות כולה.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהשיקולים לכיוון ההפוך, החל מהטיעונים העקרוניים, ועד לעובדה שהחוק לא יביא בסופו של דבר לפיצוי הראוי, בשל הקצאת סכום נמוך מדי כפיצוי.

לפיכך, יש לשאוף למערכת פיצוי בשתי רמות:

רמה בסיסית אחת, אוטומטית, לכולם, שהיא הרמה הבסיסית והיסודית, כאשר חשוב שיוגדר האם הכוונה לכל הילדים הפגועים בכלל או רק אלו שנולדו בעוולה? מה יכלול אותו פיצוי? רמה זו תהיה הוגנת דיה כדי לאפשר למשפחות שנפגעו להתמודד עם המציאות הקשה בה הם חיים, והיא תפעל כשם שפועלת מערכת הביטוח בתחום תאונות הדרכים. הפגיעה המסוימת במשפחות הנפגעות תהיה קטנה, הן בשל העובדה שלא יזלוג ממנה הסכום העצום הזולג היום, והכסף כולו יהיה "נטו" למשפחה, והן בשל העובדה שהיא לא תחייב את המשפחות לעבור את התהליך הקשה של התביעה המשפטית, והכרזה פומבית על ילדם כילד שטוב היה שלא היה בא לעולם. השיקול הכולל של טובת החולה אף הוא חלק מהטיעון בזכות קיומה של מערכת פיצוי אוטומטית.

רמה שנייה היא אפשרות תביעה רק במצבים שיוגדרו בחוק כ"קשים", וכך יצומצם היקף התביעות המגיעות כיום לבתי המשפט. מקרים קשים יהיו אותם מקרים בהם הרשלנות הרפואית תהיה חדה וברורה, וקיומה הכרחי כדי שלא לפגוע בזכויות האזרח, או במקרים בהם אכן יהיה מדובר בפגיעה רפואית קשה ביותר.

השינוי המוצע בזה יפשט מאוד את תהליכי קבלת הפיצוי, יעביר אותם מדיני הנזיקין לסולידריות החברתית, ימנע זליגה של כספי פיצוי לתהליכים משפטיים יקרים, יאפשר למשפחות להתרכז במשימה הגדולה שהחיים הטילו עליהם בטיפול בילד, ולרופאים לעסוק ברפואה כדי להיטיב את מצבנו.

הכותב הוא ראש ישיבת ההסדר "אמי"ת אורות שאול" וחבר בוועדה המייעצת של האגודה לזכויות החולה

בואו לדבר על זה בפורום הריון ולידה - רשלנות רפואית.